药品通用名称能否作为注册商标

——从“奇星华佗再造”案说起

经过使用取得显著特征并便于识别的通用名称，可以作为商标注册。药品通用名称虽属于通用名称，但药品商品专业性强、性质特殊、关乎国民健康，其能否参考普通商品通用名称的标准作为注册商标，笔者想从“奇星华佗再造”案说起，对此问题作初步的探讨。

一、案情简介

广州白云山医药集团股份有限公司于2006年5月8日向国家工商行政管理总局商标局申请注册第5331058号“奇星华佗再造”商标，并于2015年4月21日被核准注册，核定使用在第5类“人用药、医用药物”等商品上，该商标专用期限至2020年2月20日。

华佗国药股份有限公司于2016年7月18日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商标评审委员会）提出无效宣告请求，其理由包括：华佗国药股份有限公司的第9990656号“华佗再造”商标、第10862624号“井中华佗再造”商标均以“华佗再造丸”为药品通用名称，容易导致消费者产生误认造成不良影响而被驳回，故应统一审查标准，请求宣告争议商标无效。

商标评审委员会经查明后认定：根据华佗国药股份有限公司提交的《中华人民共和国药典》摘页记载，“华佗再造丸”为中药通用名称，争议商标“奇星华佗再造”含有“华佗再造”，将其作为商标使用在人用药、医用营养品等商品上，容易使消费者对商品性质、功能产生误认，已构成《中华人民共和国商标法》（下称《商标法》）第十条第一款第（七）项所指情形。故裁定争议商标予以无效宣告。

广州白云山医药集团股份有限公司不服商标评审委员会作出的裁定向北京知识产权法院提起诉讼，其诉称中提及争议商标具有较强的固有显著性，且其经使用已经具有了较高的知名度，使用在指定商品上不会导致消费者对商品性质和功能产生误认，未违反《商标法》第十条第一款第（七）项的规定，故争议商标应予以维持注册。

二、商品通用名称的概念以及相关法律规定

在上述案件中，广州白云山医药集团股份有限公司和华佗国药股份有限公司均提交了《中华人民共和国药典》摘页以证明“华佗再造丸”为通用名称，广州白云山医药集团股份有限公司主张争议商标虽含有通用名称，但争议商标整体具有显著性，应维持有效；华佗国药股份有限公司认为该通用名称使用在第5类“人用药、医用营养品、净化剂、医用药物”等商品上容易导致消费者产生误认，应予以无效。针对上述分歧，我们首先从立法的规定来分析通用名称的概念。

（一）通用名称的概念

《最高人民法院关于审理商标授权确权行

政案件若干问题的规定》第10条规定通用名称包括法定的商品名称或者约定俗成的商品名称。其中，法定通用名称是指依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的；约定俗成的通用名称是指相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准，但对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场固定的商品，也可以认定为通用名称；此外被专业工具书、辞典等列为商品名称的，也可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。判断时间一般以商标申请日时的事实状态为准，核准注册时事实状态发生变化的，以核准注册时的事实状态判断其是否属于通用名称。

（二）通用名称与注册商标的关系

通用名称是反映事物本质属性的名称，属于公有领域的名称，而商标权具有排他性，因此《商标法》规定仅有本商品的通用名称不得作为注册商标，注册商标成为其核定使用的商品的通用名称，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。

但通用名称在符合一定条件下，也能成为注册商标，即经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。在判断商标整体上是否具有显著性时，应根据商标所指定使用商品的相关公众的通常认识，即使商标标志中含有描述性要素，但不影响其整体具有显著特征的；或者描述性标志以独特方式加以表现，相关公众能够以其识别商品来源的，应当认定其具有显著特征。值得注意的是通用名称注册为商标，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

（三）通用名称的具体应用

本案中，“奇星”为广州白云山医药集团股份有限公司的驰名商标，广州白云山医药集团股份有限公司主张争议商标“奇星华佗再造”为“奇星品牌＋通用名称”，具有较强的显著性。实践中，为满足商标整体上具有显著性，不少类似于本案广州白云山医药集团股份有限公司主张的“具有显著性的标识＋通用名称”的模式申请的商标获准注册，比如第332502号“雀巢咖啡”商标核定使用在第3001群组“咖啡”商品上，第13741117号“五箭干红”商标核定使用在第3301群组“葡萄酒”等商品上，第2021135号“大众汽车”商标核定使用在第1201群组“机车、牵引机”等商品上。

本案中，争议商标核准注册的是第5类“人用药、医用营养品、净化剂、医用药物”等商品上，前述商标组成结构能否应用到药品商标的注册上还有待商榷。一方面是因为对普通公众而言，药品不仅专业性强、晦涩难懂，而且关乎国民生命健康，具有至关重要的作用；另一方面是因为药品基于其特殊性质，其通用名称与一般商品的通用名称略有不同。

三、药品通用名称、药品商标名称和药品名称的概念

（一）药品通用名称

根据《中华人民共和国药品管理法》的规定，药品通用名称是指列入国家药品标准的药品名称，已经作为药品通用名称的，该名称不得作为药品商标使用。药品包装必须按照规定印有或者贴有标签并附有说明书，标签或者说明书上必须注明药品的通用名称等事项。

药品通用名称多采用较为专业的药学名称，反映一类药品与另一类药品之间的根本区别，其由药品管理的专门机构规定，而不是由相关领域的消费者决定，在世界范围内都统一和通用，具有强制性和约束性，因此药品通用名称与普通商品的通用名称定义有所不同。

（二）药品商标名称

药品商标名称是指在药品上使用的，能够将自然人、法人或者其他组织的药品与他人的商品区别开，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合等的标志，且药品商标只能是注册商标。

（三）药品名称

法律没有明确的药品名称的概念，但是《药品说明书和标签管理规定》载明，药品说明书和标签中标注的药品名称必须符合原国家食品药品监督管理局公布的药品通用名称和商品名称的命名原则，并与药品批准证明文件的相应内容一致。药品说明书和标签中禁止使用未经注册的商标以及其他未经原国家食品药品监督管理局批准的药品名称。由此可见，独立于药品通用名称的药品名称概念是存在的。根据原卫生部药政局颁布的《药品命名原则》的记载，药品可另有专用的商品名，且药品商品名(包括外文名和中文名)一律不得用作药品通用名。药品的通用名(包括INN)及其专用词干的英文及译名均不得作为商品名或用以组成商品名，用于商标注册。

（四）三者的区别和联系

药品基于其受众群体不同，存在三种侧重不同的名称。药品的通用名称主要是针对专业人士而言，既方便药品行政管理，又能统一药品尺度。药品商标不仅能标识药品的出处，还能在一定程度上表示药品内在质量。部分药品的通用名称冗长晦涩，消费者不易识记，而商标可以用在多个药品上，其只能区分药品来源，并不能区分药品种类，[1]因此药品名称的作用是药品通用名称和商标所不能替代的，其经过原国家食品药品监督管理局批准，既具有规范性、方便消费者熟悉和掌握，又能区别药品的种类。

四、药品通用名称与注册商标的关系

药品通用名称属于通用名称的种概念，应符合商标法关于通用名称的相关规定，另外基于药品通用名称的特殊性，其能否作为注册商标或者药品商标，需具体情况具体分析。

（一）仅仅以药品的通用名称申请注册商标

药品的通用名称亦属于通用名称，通常而言，仅仅以药品的通用名称申请注册商标违反了商标法第十一条第一款第（一）项的规定。若允许药品的通用名称作为商标注册，将使得商标所有权人对公共利益形成垄断，且不能有效区分药品来源，易导致消费者的误认。但在行政审查中，基于历史渊源、市场格局的划分和商品的知名度等因素，药品通用名称在获得显著性，能与某企业形成对应关系的情况下，也存在药品通用名称注册为商标的个例，如“片仔癀”和“八宝丹”商标。

（二）药品的通用名称作为组成部分申请注册药品商标

普通商品的通用名称作为组成部分申请注册商标时，该商标若具有显著性特征，有可能予以核准注册，例如前述的“雀巢咖啡”“大众汽车”和“五箭干红”均在咖啡、汽车和葡萄酒商品上得以注册。值得注意的是，前述商标不仅整体具有显著性，而且其包含的通用名称的范围与其指定使用的商品范围几乎一致，不会引起混淆误认，因此能够予以注册。

对药品通用名称而言，《中华人民共和国药品管理法》第50条规定已经作为药品通用名称的，该名称不得作为药品商标使用，但该条文未明确药品通用名称是不能作为药品商标还是不能作为药品商标的组成部分。笔者认为，具有显著性的标识加上药品通用名称申请注册商标，若申报的商品大于通用名称药品的范围，将其使用在除通用名称以外的药品上，可能造成消费者误认，该种情况可以利用《商标法》第十条第一款第（七）项的规定予以规制。尽管“大众汽车”“雀巢咖啡”商标亦在汽车和咖啡以外的类似商品上获准注册，但基于药品的专业性和重要性，笔者倾向于从严把握标准。若具有显著性的标识加上药品通用名称申请注册商标，其申报的商品与药品通用名称一致，且放弃通用名称部分的专用权，是否能够核准注册目前存在不同的观点。有人主张含有药品通用名称的标识不能注册在任何药品商品上，[2]且《药品命名原则》第15条已经明确规定，药品的通用名（包括INN）及其专用词干的英文及译名均不得作为商品名或用以组成商品名用于商标注册。有人主张申报的商品与药品通用名称一致时是有可能成为注册商标的，[3]因为从实践来讲，部分药品通用名称在与药品通用名称一致的药品上注册商标并不会带来不良影响；从立法层面来讲，我国的法律法规并未明确禁止将药品通用名称作为商标的组成部分，《药品命名原则》和法律并非相同效力层级，且制定时间较为久远。在行政审查中，不仅存在将药品通用名称作为组成部分申请注册在与通用名称一致的商品种类上的商标，还存在核准注册在大于通用名称范围的商品上的商标。例如，第18563381号“福云三七”商标核定使用在第5类“人用药、医用营养饮料”等商品上，第13704769号“甘草娃娃”商标核定使用在第5类“人用药、医用营养品”等商品上，基于此，笔者认为应尽快完善相关立法，统一行政和司法裁量尺度。

（三）使用不规范的药品通用名称申请注册商标

不规范的通用名称包括使用药品通用名称的组成部分或与药品通用名称近似标识。此种情形若易导致消费者误认，可能因违反《商标法》第十条第一款第（七）项的规定而面临驳回或无效的风险。

具体到“奇星华佗再造”一案中，尽管“华佗再造丸”的“丸”表示该药品的物理状态，但仅一字之差的“华佗再造”却具有其独立的意思，二者具有实质性的区别，易使相关公众联系到“神医华佗”，若使用在人用药、医用营养品、净化剂、医用药物等和医药相关的商品上，易使相关公众对商品的功效和质量等产生误认。因此，本案一审法院驳回广州白云山医药集团股份有限公司诉讼请求，维持商标评审委员会关于争议商标予以无效宣告的裁定。[4]2017年，原国家食品药品监督管理总局发布了《关于发布中成药通用名称命名技术指导原则的通告》，其中载明，明显夸大疗效，误导医生和患者的，以及名称不正确、不科学，有低俗用语和迷信色彩的中成药名称必须予以更名。相信此举之后，妄图利用药品通用名称中具有其他含义的文字申请注册商标，导致相关公众误认的情形将会有所减少。另一种药品通用名称不规范的使用是指申请注册商标与药品通用名称近似，例如在“慷肤新”案[5]中，二审法院认为“康复新液”为药品通用名称，将争议商标“慷肤新”作为商标使用在第5类补药、人用药等商品上，容易使消费者对商品的功能用途等特点产生误认，违反《商标法》第十条第一款第（七）项的规定。

（四）药品通用名称及其组成部分申请注册在药品以外的商品上

笔者认为此类情形仍可以用《商标法》第十条第一款第（七）项予以判断。若将人用药通用名称注册在兽药、保健品、化妆品等可能加入药品成分的商品上，有可能因易造成消费者的误认而被驳回注册申请。但若使用在与药品商品差异较大的商品或服务上时（例如第38类电信等服务），尽管《药品命名原则》第15条规定了药品通用名称不得成为注册商标，但笔者倾向于《中华人民共和国药品管理法》第50条将其限制在药品商标外的规定，给予此类商标予以注册的可能。并且从商标查询结果来看，诸多含有田七、甘草等药品通用名称的商标亦注册使用在多种商品种类上。

五、结语

药品是防病治病、康复保健、密切关系国民身体健康的特殊商品，药品通用名称不同于可以通过约定俗成的普通商品名称，必须符合国家药品标准，且企业在药品上只能使用注册商标，严禁滥用和仿冒商标。因此，为切实保证药品质量，药品通用名称申请注册商标时，不仅要符合通用名称申请注册商标的条件，更应充分考虑该商标是否导致相关公众误认，以免消费者理解药品功效有偏差，有损身体健康。

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